«Иные обстоятельства», позволяющие сомневаться в объективности судьи — это, например, дружественные или же, наоборот, неприязненные отношения судьи с одной из сторон; служебная зависимость народного заседателя от одного из лиц, участвующих в деле, и т. п. Закон не перечисляет всех возможных оснований для отвода (в ГПК дается лишь общая формулировка принципиального характера). Однако лицо, заявляющее отвод судье, должно привести конкретные факты, свидетельствующие о необходимости применения данной нормы.

Отвод судей должен осуществляться по иной процедуре

Народные депутаты Заставный Р.И. и Юрик Т.З.

полагают, что подобная процедура не отвечает основным целям уголовного судопроизводства.

Более того, добавим мы, она им противоречит.

поскольку решение в данном случае имеет большой риск быть принятым субъективно.

Кто же из судий добровольно признает, что есть основания подозревать его в предвзятости по отношению к рассматриваемому делу? А в родственных связях с иными участниками процесса все ли признаются? Предложения об изменении субъективной и несправедливой процедуры принятия решения об отводе коллегией судий Именно поэтому депутаты выступили с инициативой внести изменения в процедуру рассмотрения заявления об отводе судье (судьям).

Участие адвоката в уголовном процессе

Участие адвоката в уголовном процессе — это одна из важнейших направлений адвокатской деятельности, которая в основном связана с осуществлением функции защиты обвиняемых (подозреваемых). На каждой стадии уголовного процесса обвиняемый нуждается в помощи защитника, без которой он не в состоянии приводить доказательства своей невиновности, а также выявлять обстоятельства, опровергающие обвинение или смягчающие его ответственность. Защитник — это лицо, осуществляющее в установленном законом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь.

Закон конкретно определяет лиц, которые могут быть допущены в качестве защитников.

7 ст. 49 УПК РФ).

Несоблюдение этой обязанности влечет процессуальные последствия, незаявление адвокатом самоотвода вопреки наличию оснований для этого должно быть предметом рассмотрения дисциплинарного производства. Ключевые слова: адвокат; отвод адвоката; самоотвод адвоката; уголовный процесс.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает круг обстоятельств, служащих основанием для заявления отвода адвокату кем-либо из участников процесса.

Адвокат по гражданским делам

Доверитель выбирает тот вариант, который он считает наиболее подходящим.

Далее после согласования наиболее предпочтительного пути адвокат выстраивает стратегию действий и защиты интересов клиента. Если вам необходим хороший и грамотный адвокат по гражданским делам. то такого адвоката можно найти в Коллегии адвокатов, которая существует достаточно давно и ее партнеры наработали огромный багаж опыта и успешных юридических техник ведения дел в суде.

Вам просто нужно позвонить в Коллегию и адвокат по гражданским делам объяснит возможные пути решения проблемы, выйдет в защиту ваших интересов, подготовит иск и все для этого необходимые сопровождающие документы или запишет вас на очную консультацию для детального анализа правового вопроса и проведения юридической консультации для защиты ваших интересов в суде. В нашей коллегии вас всегда смогут понять профессиональные адвокаты по гражданским делам и помочь сделать правильные выводы из бесконечного и сложного сплетения законодательства и адекватно помогут противостоять бесчестным козням оппонентов.

Разъясняя правовые вопросы доверителю, адвокат по гражданским делам вовлекает своего доверителя в диалог и в процессе беседы проверяет, правильно ли доверитель понимает его объяснения и какие из предлагаемых вариантов решения он предпочитает и почему. Адвокат по гражданским делам постоянно повышает свои профессиональные знания и навыки.

Отвод судьи в гражданском процессе

Судья подлежит отводу, если: при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в качестве свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика, представителя, секретаря судебного заседания, судебного исполнителя, судебного пристава; является родственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, или их представителей; лично, прямо или косвенно заинтересован в исходе дела либо если имеются иные обстоятельства, вызывающие обоснованные сомнения в его беспристрастности.

Также в состав суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, состоящие в родстве между собой.

Отвод адвокату в гражданском процессе

Это зачастую приводит к различным недоразумениям, ошибкам, казусам. Закон определяет назначение адвоката в гражданском процессе как представительство лица, участвующего в деле (ст.

КС РФ открыл адвокатам путь для дальнейшей работы

Из текста определения КС РФ от 9 ноября 2010 г. следует, что решение об отводе адвоката может быть принято, если имеются противоречия в интересах его подзащитных, однако противоречия должны быть выявлены уже на момент принятия решения об отводе. Факт вызова защитника на допрос уже является основанием для его отвода, при условии что этот вызов был обоснованным.

Как развивались события

С 2007 г. я защищал Дубинину и Уралову, мать и дочь – руководителей гимназии № 177, в которой учились мои дети. Делом занимался бесплатно, из чувства благодарности к Дубининой, которая за десять с лишним лет создала высококлассное учебное заведение на базе обычной средней школы.

В 2007 г. заместитель Генерального прокурора России по УрФО лично возбудил уголовное дело в отношении Дубининой по факту якобы незаконного предпринимательства. Есть мнение, что руководству прокуратуры УрФО просто захотелось освободить место директора гимназии для другого человека.

Следователь ГУ МВД по УрФО Стефуряк рьяно взялся за дело. Соответственно, мне пришлось браться за защиту. 30 августа следователь обратился в суд с ходатайством об отстранении директора от должности. К счастью, этот процесс я выиграл, суд следователю отказал, поэтому милиционерам и прокурорам развалить гимназию не удалось, Дубинина возглавляет ее и поныне. Однако война ГУ МВД по УрФО и Управления Генеральной прокуратуры России по УрФО против детей и учителей продолжается.

«Искривление» правосудия

В чем же заключался мой просчет?

При защите нескольких обвиняемых, интересы которых совпадают, мы зачастую исходили из того, что целесообразнее, если их интересы, особенно на следствии, защищает один адвокат. Такой адвокат знает ситуацию по делу в целом и при производстве следственных действий имеет возможность консолидировать позиции обвиняемых (естественно, если они сами этого желают). Никаких законных препятствий к защите нескольких обвиняемых не существует. Однако тут как раз я не учел, что при большом желании следственные и судебные органы такие препятствия могут выдумать. Или предположить их существование.

Пока следователь как бы расследовал, я пытался объяснить ему его неправоту, собирал доказательства и заключения специалистов. Но, к моему изумлению, следователь, вместо того чтобы прекратить дело, объявил об окончании предварительного следствия.

Я был вынужден изменить процессуальный стиль поведения и подал несколько десятков обоснованных жалоб в порядке ст. 125 УПК РФ. Но не сделал поправку на «искривление» закона в суде. Нет, судьи районного суда вначале проявили понимание закона и удовлетворили несколько жалоб, после чего расследование потеряло смысл. Однако областной суд все законные, на мой взгляд, решения отменил. Более того, председательствующий в заседании Судебной коллегии дал прямое указание прокурору решить вопрос о моем отводе, поскольку я защищаю двоих обвиняемых сразу. Фактически это выглядело как команда: убирайте этого адвоката, он нам надоел.

После этого следователь по указанию начальника следственного органа возобновил следствие, вызвал меня на допрос повесткой и 31 марта 2008 г. вынес постановление о моем отводе.

Оно было признано районным судом незаконным, однако тот же кассационный состав постановление суда первой инстанции отменил. Дальше события развивались не в нашу пользу.

Отмечу, что адвокаты, связанные со мной партнерскими отношениями, по-прежнему продолжают защищать Дубинину и Уралову. Уголовное дело судом до сих пор не рассмотрено, в этом деле сменились уже три судьи, объем обвинения уменьшился вдвое, Дубинина по-прежнему возглавляет гимназию, и, я надеюсь, в конце концов справедливость восторжествует. Во многом успеху способствовали действия защиты, направленные на отвлечение следователя в сторону от «расследования», которые были описаны в «АГ» № 9 (050).

Противоречия, которые могут возникнуть между интересами обвиняемых в одном деле

Следователю по особо важным делам СЧ при ГУ МВД России по УрФО Ю.В. Стефуряку от адвоката С.В. Колосовского …Полагаю, что, в связи с Вашей недостаточной юридической грамотностью Вы не поняли смысл решения суда кассационной инстанции, в связи с чем вынужден сделать следующее разъяснение. Если бы суд оставил в силе незаконное решение судьи Никляевой о законности моего вызова, то это являлось бы основанием для направления подобной повестки. Однако Судебная коллегия отменила решение судьи Никляевой и прекратила производство по делу… В связи с изложенным рекомендую заняться самообразованием, в случае увольнения из органов внутренних дел это будет Вам необходимо, поскольку с теми знаниями, которые Вы демонстрируете в настоящее время, Вы не сможете быть приняты на работу ни в одну известную мне юридическую организацию. P.S. Если Вам хочется создать видимость активной работы по делу, рекомендую допросить заместителя начальника ГУ МВД по УрФО Таранова, сын которого также обучается в данной школе, и, в соответствии с материалами дела, его родители также вносили плату за дополнительные услуги.

Сейчас мы поговорим об основаниях отвода адвоката. Их в постановлении было указано два – то, что я являюсь свидетелем по делу, и – просто процитирую следователя: «Обвиняемые Дубинина и Уралова хоть и дают непротиворечивые показания, но между их интересами могут находиться скрытые от следствия противоречия».

Отмечу, что два месяца спустя, 30 мая 2008 г., в другом суперрезонансном деле следователь областного УВД К. вынес аналогичное постановление. Оба постановления следователей были признаны законными районными судами. Впоследствии оба постановления судей районных судов относительно отвода защитника проходили различные судебные инстанции, включая судью Верховного Суда РФ, отказавшего в удовлетворении надзорных жалоб, и Президиум Свердловского областного суда, и всеми этими инстанциями были признаны законными.

Таким образом, судом был сформулирован очень опасный вывод: наличие предположения о возможности возникновения противоречий в интересах обвиняемых является достаточным основанием для отвода защитника, защищающего одновременно этих обвиняемых.
По делу Дубининой мы обратились в КС РФ.

Первоначально секретариат КС РФ отказал нам в принятии жалобы, указав, что речь идет о неправильном применении закона, а не о его несоответствии Конституции РФ. Откровенно говоря, я полностью согласен с мнением секретариата. Однако, поскольку судебные органы всех инстанций, принимая решение на основе предположений, указывали, что такой подход соответствует смыслу закона, я воспользовался правом, предоставленным ч. 2 ст. 40 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», и попросил Суд принять процессуальное решение по данному вопросу. Естественно, мы понимали, что в принятии жалобы будет отказано, но надеялись, что КС РФ даст четкие формулировки, исключающие неоднозначное толкование закона.

Определение КС РФ от 9 ноября 2010 г. представляется мне важным по следующим причинам. При обжаловании в суде постановлений об отводе мы не смогли найти четкого указания на то, что предположения следователя и судьи не являются основанием для отвода. Вероятно, это было связано с тем, что такое понимание закона представлялось настолько очевидно нелепым, что никто и никогда его не опровергал – пока следователи и судьи сразу по двум делам не признали такое нелепое понимание правильным. Вся же судебная практика, которую мы смогли найти, указывала лишь на то, что адвокат не вправе представлять интересы двух участников процесса после того, как в их интересах возникли противоречия. То есть акценты были сделаны не на то обстоятельство, что адвокат вправе представлять интересы нескольких лиц, пока противоречия не выявлены, а на то, что после выявления противоречий уже не вправе.

В частности, те определения КС РФ, на которые имеется ссылка в комментируемом определении от 9 ноября 2010 г., содержат лишь разъяснение того, что обязанность отвода адвоката при конфликте интересов является дополнительной гарантией права на защиту, такой отвод возможен лишь при наличии существенных оснований и может быть обжалован в судебном порядке.

Практика обжалования указанных постановлений об отводе показала, что судам необходимо четко разъяснить, что противоречия должны быть выявлены уже на момент принятия решения об отводе.

Конституционный суд в определении от 9 ноября 2010 г. это и сделал, разъяснив, что наличие таких противоречий в интересах обвиняемых должно иметь место на момент принятия решения об отводе.

Таким образом, КС подтвердил возможность защиты нескольких обвиняемых одним адвокатом, каковую следственные и судебные органы поставили было под сомнение.

Когда адвокат становится свидетелем?

Начальнику СЧ при ГУ МВД РФ по УрФО подполковнику юстиции А.С. Тараненко от адвоката Колосовского С. В. …29 августа в 9 часов 30 минут следователь Стефуряк по факсу направил мне повестку о вызове для допроса в качестве свидетеля. 29 августа в 11 часов 20 минут по факсу мной следователю Стефуряку направлен ответ, в котором я разъяснил ему требования ч. 3 ст. 8 Федерального закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в Российской Федерации»… 29 августа в 15 часов следователь Стефуряк вновь направил мне по факсу повестку, абсолютно идентичную предыдущей. В своем вышеуказанном сообщении я высказывал огорчение относительно недостаточной юридической грамотности Стефуряка. В настоящее время, в связи с повторным направлением идентичной повестки, я испытываю сомнения относительно его владения русским языком и понимания письменной речи. В связи с изложенным, прошу Вас зачитать следователю Стефуряку вслух мое предыдущее сообщение, разъяснить ему непонятные слова, а также требования закона «Об адвокатуре и адвокатской деятельности», и попытаться предотвратить дальнейшие нарушения закона.

Что касается второго основания для моего отвода – моего участия в деле в качестве свидетеля, то здесь ситуация следующая. Вступая в дело, я предполагал, что этот вопрос в связи с учебой моих детей в гимназии № 177 может возникнуть. Однако я, исходя из своего знания закона, предполагал следующие варианты развития ситуации.

Вариант 1: следователь обращается в суд с ходатайством о разрешении моего допроса в качестве свидетеля. В суде я обосновываю свою позицию тем, что об оплате обучения применительно к моим детям мне ничего не известно, поскольку этим занималась моя супруга. С другой стороны, с 2002 г. я оказываю юридическую помощь гимназии, и, следовательно, вся информация о ситуации в целом мной была получена при оказании юридической помощи. Следовательно, на основании п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ суд откажет в моем допросе в качестве свидетеля.

Вариант 2: следователь выносит постановление об отводе на том основании, что интересы обвиняемого директора и моего ребенка противоречат. Я, соответственно, обжалую это решение в порядке ст. 125 УПК РФ и доказываю, что между этими интересами нет противоречий. Таким образом, я имею шанс получить преюдициальное решение о том, что директор никому вреда не причинила.

Однако следователь пошел по третьему пути – он просто направил мне повестку о вызове на допрос. Я, естественно, не явился. В полном соответствии со ст. 14 КПЭА я разъяснил следователю причину неявки – отсутствие судебного решения. После того как следователь повторно направил повестку, я телеграммой попросил его начальника прочитать ему вслух мое предыдущее сообщение и разъяснить непонятные слова. Следователь составил в отношении меня протокол по поводу моей неявки, обратился с ним в суд, суд в наложении на меня взыскания отказал – это все описано в «АГ» № 9 (050).

Однако, с другой стороны, в соответствии с ч. 1 ст. 56 УПК РФ свидетелем является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний.

Таким образом, лицо, которому следователь направил повестку, автоматически становится свидетелем. Правда, здесь есть нюанс: в п. 1. ч. 1 ст. 72 УПК РФ указано, что отводу подлежит адвокат, который ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве свидетеля. Не является свидетелем, а участвовал в качестве свидетеля. Таким образом, если адвокат явился на допрос, пусть даже он отказался от дачи показаний, – это, наверное, можно уже рассматривать как участие. Понимая указанный нюанс, я на допрос не являлся, следовательно, в деле как свидетель не участвовал.

Тем не менее суд, рассматривая законность постановления об отводе, со мной не согласился и правильность отвода мотивировал двумя фразами: Колосовскому направлена повестка, свидетель не может быть защитником в том же деле. Вот так простенько, не вникая в нюансы великого и могучего русского языка, а также буквального текста нормы закона.

В этой части, к сожалению, Конституционный Суд нас не поддержал. Из текста комментируемого определения КС РФ в принципе следует, что факт вызова на допрос уже является основанием для отвода, при условии что этот вызов был обоснованным.

Однако этот же вывод открывает нам путь к дальнейшей работе. Дело в том, что действия следователя, состоявшие в направлении мне повестки, я также обжаловал в порядке ст. 125 УПК РФ. Кассация пришла к выводу, что само по себе направление повестки ничьих интересов не нарушает, поэтому производство по жалобе подлежит прекращению. С этим выводом согласились судьи областного и Верховного Суда, рассматривавшие надзорные жалобы.

И вот здесь, в свете формулировок, содержащихся в определении КС РФ от 9 ноября 2010 г., у нас появляются следующие возможности: либо обратиться с надзорной жалобой на имя Председателя ВС РФ, со ссылкой на данное определение, либо все-таки еще раз обратиться в КС РФ по другим основаниям, а именно с просьбой подтвердить возможность обжалования факта вызова на допрос с учетом тех правовых последствий, которые данный факт порождает. Вероятнее всего, мы предпочтем второй путь.

КОНСТИТУЦИОННЫЙ СУД РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ОБ ОТКАЗЕ В ПРИНЯТИИ К РАССМОТРЕНИЮ ЖАЛОБЫ
ГРАЖДАНКИ ДУБИНИНОЙ ТАТЬЯНЫ НИКОЛАЕВНЫ НА НАРУШЕНИЕ
ЕЕ КОНСТИТУЦИОННЫХ ПРАВ ЧАСТЬЮ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 69
И ПУНКТАМИ 1 И 3 ЧАСТИ ПЕРВОЙ СТАТЬИ 72
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА
РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ
(Извлечения)

<…> По мнению заявительницы, указанные положения нарушают ее права, гарантированные ст. 15 (ч. 4), 17 (ч. 1), 48, 55 (ч. 3) и 123 (ч. 3) Конституции РФ, поскольку предоставляют следователю возможность отстранять от участия в деле избранного обвиняемым защитника вопреки мнению самого обвиняемого, лишая его тем самым права на получение квалифицированной юридической помощи, в частности права на помощь избранного им самим защитника, допускают отвод защитника при отсутствии четких критериев для определения понятий «участие в деле в качестве свидетеля» и «противоречие интересов» – исходя лишь из процессуального статуса участников судопроизводства и из предположения, что возникновение таких противоречий возможно в будущем, а также позволяют следователю создавать условия для отвода защитника и на основании созданных им же условий разрешать данный отвод, нарушая тем самым принцип равноправия и состязательности сторон.

Кроме того, как полагает заявительница, оспариваемые нормы противоречат нормам международного права и положениям международных договоров Российской Федерации, в соответствии с которыми каждый обвиняемый в совершении преступления вправе самостоятельно избирать себе защитника. <…>
Конституционный Суд Российской Федерации, изучив представленные Т.Н. Дубининой материалы, не находит оснований для принятия ее жалобы к рассмотрению. <…>

…Право на самостоятельный выбор защитника не является безусловным. По своему содержанию данное право, как отметил Конституционный Суд РФ, не означает право выбирать в качестве защитника любое лицо по усмотрению обвиняемого, в том числе без учета обстоятельств, исключающих его участие в деле (определение от 21 декабря 2001 г. № 304-О).

Установленное п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ правило, согласно которому защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в нем в качестве свидетеля, закреплено федеральным законодателем исходя из недопустимости совмещения процессуальной функции защитника с обязанностью давать свидетельские показания по уголовному делу, в котором он участвует (определение Конституционного Суда РФ от 29 мая 2007 г. № 516-О-О)…

При этом свидетелем согласно ч. 1 ст. 56 УПК РФ является лицо, которому могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для расследования и разрешения уголовного дела, и которое вызвано для дачи показаний. Соответственно, закон не предполагает, что следователь вправе без достаточных фактических оснований вызвать участвующего в деле защитника для допроса в качестве свидетеля, с тем чтобы искусственно создать юридические основания для его отвода. <…>

Закрепленное же в п. 3 ч. 1 и ч. 2 ст. 72 УПК РФ правило, предусматривающее отвод защитника в случае оказания им юридической помощи лицам, чьи интересы противоречат друг другу, не только не ограничивает право подозреваемого и обвиняемого на защиту, а напротив, является дополнительной гарантией его реализации, поскольку направлено на исключение каких-либо действий со стороны защитника, могущих прямо или косвенно способствовать неблагоприятному для его подзащитного исходу дела (определения Конституционного Суда РФ от 14 октября 2004 г. № 333-О, от 19 марта 2009 г. № 322-О-О и от 13 октября 2009 г. № 1111-О-О).

Сергей КОЛОСОВСКИЙ ,
адвокат АП Свердловской области

"АГ" № 4, 2011

Судебное разбирательство- основная часть граждан­ского процесса, т.к. именно в этой стадии осуществляют­ся цели и задачи гражданского процесса.

Судебное заседание состоит из нескольких сменяющих друг друга частей, каждая из которых имеет свои специ­фические задачи, свое содержание, место в судебном раз­бирательстве и предназначена для расширения опреде­ленного круга вопросов.

Так, подготовительная часть судебного заседания при­звана определить, имеются ли необходимые условия для рассмотрения дела по существу в данном заседании. Вто­рая часть - собственно рассмотрение дела по существу - ставит перед собой задачи уточнения исковых требова­ний и возражений на иск; выявления возможности окон­чания дела миром; всестороннего, полного и объектив­ного исследования собранных по Делу доказательств с целью установления обстоятельств подлежащего разре­шению спора. Последующая часть - судебные прения и заключение прокурора (если он участвует в деле) - пре­доставляет всем лицам, участвующим в деле, возмож­ность на основе анализа исследованных доказательств с учетом требований закона, регулирующего спорное пра­воотношение, положений руководящей судебной прак­тики высказать свое отношение к рассматриваемому делу и предложить суду свой вариант решения по нему. В четвертой, заключительной части судебного заседания суд разрешает дело по существу, составляет в совеща­тельной комнате решение и объявляет его в зале судеб­ного заседания.

Рассмотрим эти части более подробно.

В подготовительной части адвокат после совещания с клиентом должен заявить имеющиеся ходатайства об от­воде участников процесса, которые должны быть моти­вированными и объективными. Ходатайства об отводе заявляются участникам процесса, если у адвоката воз­никли сомнения в их личной заинтересованности или бес­пристрастности. Отвод заявляется судьям, прокурору, экспертам и т.п. Отводы свидетелям не заявляются, т.к. их показания исследуются судом. Источником информа­ции могут быть сообщения клиента или иные сведения, полученные адвокатом при сборе доказательств (ст. 164 УПК РФ).

Отвод участникам процесса заявляется до начала рас­смотрения дела по существу, если обстоятельства отвода известны адвокату заранее. Если они стали известны на более поздних стадиях слушания, то отвод можно зая­вить и позже.

Ходатайство об отводе заявляется в корректной, веж­ливой форме. Нельзя унижать честь и достоинство лица, об отводе которого адвокат ходатайствует. От грубости, резкости, злого сарказма убедительность доводов не по-вьшается, а лишь вызывает у участников процесса нега­тивные чувства, что подрывает авторитет как адвоката, так и всего адвокатского сообщества, и не идет на пользу вашему клиенту.

В подготовительной части судебного заседания докла­дывается о явившихся, а также о лицах неявившихся. В случае неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, или их представителей, суд с учетом мнения участников процесса разрешает вопрос о возможности разбора дела в отсутствие неявившихся лиц. Их неявка иногда кажется клиенту возможностью ускорить дело и решить его в свою пользу. Но адвокату необходимо разъяснить своему дове­рителю, что рассмотрение дела в отсутствие другой сто­роны сужает возможности суда выяснить объективную истину по делу и может повлечь отмену вынесенного при таких обстоятельствах решения ввиду неполного выясне­ния имеющих для дела значение обстоятельств.

Также адвокат должен разъяснить, что, в соответствии с п. 2 ст. 167 УПК РФ, рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из лиц, участвующих в деле, не извещенных о времени и месте судебного заседания, является безуслов­ным поводом к отмене решения суда, и если суд не отло­жит дело, о его отложении должен просить адвокат. В интересах дела, даже если в суд поступили расписки о вручении повесток лицам, участвующим в деле, а они не явились, то и в этом случае необходимо отложить заседа­ние. Почему? Закон (ГПК) говорит о возможности слу­шания дела в отсутствие лиц, надлежащим образом изве­щенных о месте и времени судебного заседания. Согласно ст. 116 ГПК РФ, судебная повестка должна быть вруче­на лично под расписку гражданину или должностному лицу государственного учреждения, предприятия, опера­тивной или общественной организации. Но, получив та­кую расписку, суд не всегда может быть уверен, что рас­писка дана извещаемым или вызываемым лицом. Ст. 109 ГПК допускает вручение повесток при отсутствии адреса­та проживающим с ним совместно взрослым членам се­мьи, а если их не окажется - домоуправлению по месту жительства или администрации по месту его работы. При­нявшее повестку лицо обязано при первой возможности вручить ее адресату. Если окажется, что повестка факти­чески не была вручена адресату, это лицо не может счи­таться извещенным о слушании дела. При неявке такого лица в первый раз, даже при получении расписки о вру­чении повестки, не следует настаивать на слушании дела, т.к. затем решение может быть отменено в кассационном или надзорном порядках. Чтобы этого не произошло, ад­вокату лучше вручать повестки самому, и тогда он точно будет знать, вручена повестка или не вручена. Тогда адвокат вправе просить суде заслушать дело в отсутствие лица, участвующего в деле, если оно или его представи­тель не явились в суд, хотя повестка им была вручена либо они отказались от ее принятия (ст. 117 ГПК РФ), а уважительных причин неявки нет.

Если дело решено отложить, то, в соответствии со ст. 170 ГПК, необходимо выяснить возможность допроса явившихся свидетелей.

В случае, если дело откладываемся из-за неявки дру­гой стороны или в связи с привлечением к участию в деле третьего лица, адвокату не следует настаивать на допросе свидетелей. Полученные при таких обстоятель­ствах свидетельские показания не могут иметь доказа­тельственного значения. Если показания свидетеля име­ют важное значение, суд, допросив его при отложении разбирательства дела в отсутствие, другой стороны, в силу ст. 170 ГПК вынужден будет вновь, вызвать этого свиде­теля в следующее судебное заседание.

В подготовительном заседании адвокат заявляет хода­тайство, подготовленное им к началу процесса. Это, как правило, ходатайства о допросе свидетелей, о приобще­нии письменных доказательств, о назначении эксперти­зы и т.п.

Ходатайства могут быть заявлены в устной и письмен­ной форме. Наиболее целесообразной является письмен­ная форма ходатайства, особенно по сложным делам, по­скольку в том случае, если суд отклонит такое ходатай­ство, ссылка в кассационной жалобе на неполное выясне­ние обстоятельств, имеющих значение для дела, будет более убедительной.

В случае заявления ходатайств адвокату со стороны ответчика, необходимо изучить их и определить свое к ним отношения (поддержать, ходатайствовать об отно­шении и т.д.).

Следует помнить, о том, что для объективных и обо­снованных высказываний о ходатайствах необходимо:

1. рассмотреть, является ли заявленное ходатайство законным;
2. имеют ли значение для дела те обстоятельства, для подтверждения которых необходимы дополнительные све­дения или документы.

После окончания подготовительной части суд при­ступает ко второй части - рассмотрению дела по суще­ству.

В соответствии со ст. 172 ГПК РФ, рассмотрение дела по существу начинается докладом дела председательству­ющими или народным заседателем. Затем председатель­ствующий спрашивает, поддерживает ли истец свои тре­бования, признает ли ответчик требования истца и не желают ли стороны кончить дело мировым соглашением.

Адвокат должен заранее согласовать позицию с клиен­том, и если он его представляет по доверенности, то в ней специально должно быть оговорено полномочие на окончание дела миром.

В соответствии со ст. 174 ГПК РФ, после доклада дела суд заслушивает объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, а также других лиц, уча­ствующих в деле. Прокурор, а также уполномоченные органов государственного управления, профсоюзов, госу­дарственных предприятий, учреждений, организаций, кол­хозов, иных кооперативных организаций, их объедине­ний, других общественных организаций или отдельные граждане, обратившиеся суд за защитой прав и интере­сов других лиц, дают объяснения первыми. Лица, уча­ствующие в деле, вправе задавать друг другу вопросы.

Предусмотрен специальный порядок рассмотрения письменных объяснений.

Для письменных объяснений лиц, участвующих в деле, а также объяснений, полученных судом, закон установил оп­ределенную последовательность: сначала заслушиваются объяснения истца и участвующего на его стороне третьего лица, затем объяснения ответчика и участвующего на его стороне третьего лица, после чего дают объяснения друге лица, участвующие в деле. Если прокурор, а также органы государственного управления, профсоюзы, учреждения, пред­приятия, организации и отдельные граждане обратились в суд за защитой прав и интересов других лиц, то указанные лица либо их представители дают объяснения первыми (ст. 174 УПК РФ).

Адвокату необходимо напомнить клиенту, что объяс­нения в гражданском суде являются доказательствами по делу, и он должен подумать, кто и что может показать, а также обсудить все показания заранее с адвокатом.

В некоторых учебниках по адвокатуре авторы счита­ют, что адвокат должен постоянно напоминать клиенту о том, что тот должен говорить правду, ни при каких об­стоятельствах не должен вводить суд в заблуждение или препятствовать установлению объективной истины по делу.

Как нам представляется, это задача для прокурора. Для того он и существует в государстве. А задача адвоката состоит в том, чтобы разъяснять закон клиенту и вовре­мя указывать на его ошибки. Например, если его показа­ния расходятся с показаниями независимых экспертов или свидетелей, то решение будет не в его пользу.

Клиент должен уяснить, что его задача - изложить суду только факты, имеющие значение для дела, избегая ненужных подробностей, и указать на доказательства, которые эти факты подтверждают.

А задача адвоката - собрать эти доказательства в логической последовательности.

В гражданском процессе иногда, как и в уголовном, от вовремя представленного доказательства зависит судеб­ное решение. Некоторые авторы учебников утверждают, что некорректно скрывать доказательства от другой сто­роны, а необходимо сразу же ее с ними знакомить. Счи­таю такую позицию неверной, т.к. заранее зная доказа­тельную базу другой стороны, легко подготовиться к про­тиводействию: подобрать свидетелей, документы и т.п. Ни одна экспертиза не установит, напечатано письмо на компьютере в январе или в марте. А это может иметь существенное значение для дела. В вопросе о доказатель­ствах в гражданском процессе адвокат должен помнить, что, несмотря на некоторое процессуальное отличие в представлении доказательств и в их исследовании, они ничем не отличаются от доказательств уголовного про­цесса. Это в советские времена из адвоката очень хотели сделать второго прокурора, навязывая ему задачу уста­новления объективной истины как главную. А задача ад­воката.- любыми (но только законными) способами за­щищать своего клиента, и в том числе от государства. А раз закон не содержит никаких предписаний по вопросу целесообразности предоставления доказательств, то ад­вокату необходимо их предоставлять тогда, когда нужно ему и его клиенту.

В ГПК порядок исследования доказательств регла­ментирован достаточно полно: определена последова­тельность объяснений сторон и третьих лиц, очеред­ность и порядок допроса свидетелей, исследования пись­менных, вещественных доказательств и заключения экспертов.

Адвокат участвует в допросе сторон, третьих лиц и свидетелей. Он должен проявлять выдержку, а также ува­жение к личности допрашиваемого.

Это конституционное требование. Ничто не может слу­жить основанием к умалению личности (ст. 21 Конститу­ции РФ).

Недопустимо повышать тон в ходе допроса, оскорблять свидетеля или сторону обвинения. Адвокат должен быть корректен и тактичен.

Поэтому вопросы свидетелю должны задаваться спо­койно, но уверенно. Характер вопросов зависит от обсто­ятельств дела и определятся адвокатом самостоятельно.

Адвокат в поисках доказательств может встретиться со свидетелем противоположной стороны. В этом нет ни­чего страшного или удивительного, т.к. адвокат также наделен правом сбора доказательств, а свидетельские по­казания оцениваются судом.

Особо внимательно адвокат должен относиться к пись­менным документам. Нередки случаи, когда используют письма, договора и т.п., написанные в целях создания доказательственной базы тогда, когда ее нет или она сла­ба, т.е. создают подложные документы.

Под подложным подразумевается документ, явно фаль­шивый, фальсифицированный. При этом охватываются слу­чаи как «материального», так и «интеллектуального» под­лога. Подложный документ ни при каких обстоятельствах не может считаться подлинным, а подлинный не становит­ся подложным даже в случае незаконного обращения с ним.

Лицо, представляющее заведомо подложный документ, совершает преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 327 УК РФ (использование заведомо подложного документа). В случае заявления о подлоге адвокат должен быть готов подтвердить свои критические соображения. Иначе он вызовет недоверие к защищаемой им позиции клиента и применяемым процессуальным средствам и методам.

Можно настоять на выделении этого материала и на­правлении его в прокуратуру на проверку. Можно это сделать самостоятельно путем подачи заявления. А в том случае, если возможно обеспечить интересы доверителя иными средствами, не следует заявлять о подложности документа. Например, опровергнуть его содержание дру­гими способами, в том числе путем сопоставления с фак­тами, надежно подтвержденными в ходе судебного разби­рательства.

Судебные прения - заключительная часть судебного разбирательства. Судебные прения, согласно ст. 185 ГПК, состоят из речей лиц, участвующих в деле, и представи­телей.

Сначала выступает истец и его представитель, а затем ответчик и его представитель. Третье лицо, заявившее самостоятельные требования на предмет спора в уже на­чатом процессе, и его представитель выступают после сто­рон. Третье лицо, не заявляющее самостоятельных тре­бований на предмет спора, и его представитель выступа­ют после истца или ответчика, на стороне которого тре­тье лицо участвует в деле.

Прокурор, а также уполномоченные органов государ­ственного управления, профсоюзов, государственных пред­приятий, учреждений, организаций, колхозов, иных ко­оперативных организаций, их объединений, других об­щественных организаций или отдельные граждане, обра­тившиеся в суд за защитой прав и охраняемых законом интересов других лиц, выступают в судебных прениях первыми.

Подводя итоги рассмотрения дела по существу, адво­кат в своей речи обосновывает и защищает позицию по делу, разработанную при подготовке материалов к судеб­ному разбирательству и нашедшую свое подтверждение в ходе исследования доказательственного материала.

В своей речи адвокат должен сделать точные ссылки на закон и иные нормативные акты по официальному тексту.

Необходимо использовать руководящие разъяснения Пленумов Верховного суда РФ, публикации в юридичес­кой литературе. Доводы о юридической квалификации спорного отношения должны быть представлены суду со­образно с фактическими обстоятельствами дела, подтвер­жденными в ходе судебного разбирательства, и диспози­цией нормы материального права.

В основу анализа адвокатом доказательственного мате­риала, прежде всего, свидетельских показаний должен быть положен принцип допустимости, ограничивающий исполь­зование свидетельских показаний для подтверждения не­которых фактов и правоотношений. Необходимо сопоста­вить сообщенные свидетелями сведения е надежно уста­новленными обстоятельствами, убедить суд в правильнос­ти отстаиваемой адвокатом позиции.

В случае несогласия с решением суда первой инстан­ции адвокат должен посоветовать клиенту обжаловать его в кассационной инстанции.

В соответствии с ГПК, суд кассационной инстанции вправе:

• исследовать новые доказательства;
• самостоятельно оценивать имеющиеся в деле и но­вые доказательства;
• устанавливать новые факты на основе оценки дока­зательств;
• вынести новое решение не только в случаях, если суд первой инстанции допустил ошибку в применении норм материального права, но и когда признает, что суд первой инстанции неправильно установил фактические обстоятельства, и установить новые факты;
• проверять дело в пределах жалоб (протеста).

Адвокат, подавший кассационную жалобу, вправе пред­ставлять новое доказательство. Вместе с тем, закон пре­дусматривает определенные условия, при наличии кото­рых возможно представление в суд кассационной инстан­ции новых доказательств лицом, подавшим кассацион­ную жалобу. Ссылка подавшего кассационную жалобу на новые доказательства, которые не были представлены в суд первой инстанции, допускается только в случае обо­снования им в жалобе невозможности их представления в суд первой инстанции.

Право кассационной инстанции устанавливать новые факты закреплено в ст. 358 ГПК РФ. Это право не обяза­тельно зависит от исследования новых доказательств. Суд второй инстанции может устанавливать новые факты так­же и на основании имеющихся в деле доказательств, ко­торым он дает свою оценку. В ст. 362 ГПК РФ, описаны основания изменения решения или вынесения нового ре­шения по делу. Это, во-первых, случай, когда суд касса­ционной инстанции установит обстоятельства, значимые для дела, т.е. новые факты на основании имеющихся в деле доказательств. Во-вторых, если эти факты суд кас­сационной инстанции установит на основании не только имеющихся в деле, но и дополнительно представленных материалов, которые в случае исследования их судом при­обретают силу доказательств, а также ряд других нару­шений.

В кассационную инстанцию может обратиться не вся­кий, а только тот, кому это разрешено законом. ГПК содержит перечень лиц, имеющих право на кассационное обжалование (ст. 336 УПК РФ).

Кассационная жалоба должна быть хорошо мотивиро­ванной, опирающейся на материалы дела и дополнитель­ные документы, содержащей все необходимые критичес­кие доводы, ясной по своим формулировкам и безупреч­ной по форме.

В том случае, когда суд вынес решение в пользу дове­рителя, а кассационная жалоба подана другой стороной либо прокурором принесен кассационный протест, зада­ча адвоката состоит в подтверждении объективной пра­вильности решения. Процессуальное средство для этого - составление и подача письменных объяснений на жалобу или на протест в целях опровержения доводов кассатора.

Адвокат должен представить письменные объяснения заранее, приложив копию для другой стороны, чтобы суд кассационной инстанции имел возможность учесть их при рассмотрении материалов дела по доводам кассатора, а процессуальный противник мог ознакомиться с ними до рассмотрения дела.

Адвокат должен ознакомить своего процессуального противника до начала рассмотрения дела с дополнитель­ными материалами, предназначенными для представле­ния суду кассационной инстанции, если они не были при­ложены к жалобе либо к объяснениям на нее. Согласно ст. 355 ГПК РФ, заявления и ходатайства лиц, участву­ющих в деле, по всем вопросам, связанным с разбира­тельством дела в кассационной инстанции, разрешаются судом после заслушивания мнений других лиц, участву­ющих в деле.

При составлении и подаче жалобы в порядке надзора адвокат руководствуется теми же критериями, что и при кассационном обжаловании решений, только направляет ее не непосредственно в надзорную инстанцию, а лицу, имеющему на это право (прокурору или председателю суда). Они могут поддержать жалобу и обратиться в над­зорную инстанцию, а могут не поддержать. Это не лиша­ет адвоката права обратиться повторно к ним же с той же жалобой, но лучше мотивированной, если это воз­можно.

Таран Антонина Сергеевна, доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Самарского государственного университета, кандидат юридических наук.

При наличии определенных обстоятельств самоотвода является процессуальной обязанностью адвоката. Автор представленной статьи - А.С. Таран - обосновывает тезис о том, что необходимо соотнесение самоотвода адвоката и запрета на отказ от защиты (ч. 7 ст. 49 УПК РФ). Несоблюдение этой обязанности влечет процессуальные последствия, незаявление адвокатом самоотвода вопреки наличию оснований для этого должно быть предметом рассмотрения дисциплинарного производства.

Ключевые слова: адвокат, отвод адвоката, самоотвод адвоката, уголовный процесс.

Уголовно-процессуальный закон устанавливает круг обстоятельств, служащих основанием для заявления отвода адвокату кем-либо из участников процесса. Между тем данные обстоятельства могут стать известны в первую очередь ему самому. Существует ли какой-либо алгоритм поведения адвоката в данном случае? Возникают ли у него при этом какие-либо обязанности, а если да, то какого рода и каковы последствия их несоблюдения?
Анализируя выход адвоката из процесса по собственной инициативе в связи с наличием обстоятельств, исключающих его участие в нем, обратимся к нормам - предшественницам положений об отводе действующего УПК РФ. УПК РСФСР прямо предусматривал обязанность заявить самоотвод только применительно к судье (ч. 1 ст. 61). В отношении прокурора, следователя, лица, производящего дознание, существовала обязанность "устраниться от участия в деле" (ч. 3 ст. 63, ч. 2 ст. 64 УПК РСФСР). На остальных субъектов, подлежащих отводу при наличии установленных уголовно-процессуальным обстоятельств, исключающих их участие в процессе, в том числе защитника (представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика), строго следуя букве закона, данная обязанность не распространялась, так как закон о ней не упоминал. Поэтому чаще всего о самоотводе как обязанности ученые писали исключительно применительно к представителям государственных органов.
Данный законодательный подход уже тогда критиковался в науке. Ученые отмечали, что обязанность самоотвода распространяется на адвоката, и предлагали закрепить ее в отношении защитника. Эта позиция была воспринята действующим УПК РФ, предусмотревшим обязанность адвоката "устраниться от участия в производстве по делу" (ч. 1 ст. 62 УПК РФ). Форма и процедура ее реализации не совсем понятна, на что указывается в научной литературе: "В случае, когда адвокату станет известно об одном или более из перечисленных обстоятельств, он должен заявить самоотвод. Законом четко не урегулировано, выходит ли в этом случае адвокат из дела в одностороннем порядке или он должен вступить для этого в какие-либо правоотношения со следователем". Вместе с тем, если адвокат обязан заявить самоотвод, то как раз ясно, что в этом случае в одностороннем порядке он из дела не выходит, поскольку самоотвод подлежит разрешению субъектом, ведущим процесс.
Закон говорит об обязанности именно "устраниться от участия в производстве по делу", тем самым применительно к адвокату - представителю потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, оставляя открытым вопрос, вправе ли он сделать это при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, просто расторгнув соглашение. Из существующих в науке определений самоотвода, не упоминающих данных субъектов в числе его заявителей, можно сделать вывод, что "самоотвод - это письменное или устное мотивированное обращение к компетентному органу или должностному лицу, исходящее от одного из лиц, указанных в ст. 18 Основ, а также общественного обвинителя, общественного защитника, начальника органа дознания, начальника следственного отдела, понятого или адвоката-защитника, с указанием причин, по которым заявивший себе отвод не может участвовать в процессе".
В науке высказано и иное суждение: "При наличии оснований для отвода соответствующий субъект должен заявить себе самоотвод, который подлежит рассмотрению и разрешению на общих основаниях, ибо самоотвод есть тот же отвод, только заявленный самому себе". По смыслу данного определения любой субъект, подлежащий отводу, в том числе адвокат, вне зависимости от занимаемого статуса, при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, должен заявить самоотвод, т.е. обнародовать данные обстоятельства и поставить вопрос о своем дальнейшем участии в деле на разрешение субъекта, ведущего уголовное судопроизводство.
Последнее представляется верным. Почему выполнение обязанности "устраниться от участия в производстве по делу" в смысле ч. 1 ст. 62 УПК РФ для адвоката-представителя потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика недопустимо путем одного лишь расторжения соглашения? Потому что в данном случае обстоятельства, исключающие его участие в деле, не будучи обнародованными, не повлекут всех необходимых процессуальных последствий, не ограничивающихся только одним выбытием адвоката из процесса, не будет применен характерный для института отвода адвоката комплекс процессуальных мер, в котором отстранение адвоката от участия в деле - лишь один из элементов. В частности, это касается отвода адвоката по таким основаниям, как конфликт интересов доверителей (п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ) и родство адвоката с лицами, обозначенными в п. 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ. В первом случае применение института отвода неизбежно должно поставить вопрос об отстранении участия адвоката в деле вообще, в отношении всех доверителей, во втором - должно повлечь прекращение участия в процессе и родственника адвоката.
В силу ч. 7 ст. 49 УПК РФ, п. 6 ч. 4 ст. 6 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" защитник не вправе отказаться от принятой защиты подозреваемого, обвиняемого. Как соотносится этот запрет с обязанностью адвоката заявить самоотвод?
В наличии этих норм некоторые ученые видят противоречие: "Остаются рассогласования законодательства об адвокатуре и УПК РФ - запрет отказа от уже принятой защиты, как бы исключающий самоотвод адвоката". Ситуацию, когда защитник сталкивается с противоречием интересов доверителей, рассматривают как дилемму между ч. ч. 6 и 7 ст. 49 УПК РФ.
Очевидно, что ч. 1 ст. 62 УПК РФ выступает специальной нормой по отношению к ч. 7 ст. 49 УПК РФ, устанавливая особое требование для особых случаев. Самоотвод защитника - это узаконенное прекращение осуществления защиты по инициативе защитника. Это своего рода отказ от защиты, но отказ не односторонний, он носит не уведомительный, а разрешительный характер. Это официальное заявление адвоката с просьбой исключить его из состава участников процесса в связи с наличием ряда обстоятельств, по мнению законодателя, лишающих его возможности продолжать свою профессиональную деятельность в данном процессе. Итак, чтобы отказ защитника от защиты соответствовал требованиям закона, должны быть соблюдены два условия:

• - он должен быть официально обращен к субъекту, ведущему уголовное судопроизводство;
• - он должен быть основан объективными обстоятельствами, исключающими его участие в процессе.

Наличие этих двух критериев делает самоотвод адвоката правомерным и отличает от отказа от защиты, запрещенного ч. 7 ст. 49 УПК РФ. Таким образом, адвокат, заявляющий о своем намерении выйти из процесса, должен понимать, что от обоснования этого заявления зависит, будет ли оно самоотводом в смысле ч. 1 ст. 62 УПК РФ или отказом от защиты, признаваемым нарушением права на защиту. В связи с этим важно правильное и четкое понимание круга оснований самоотвода адвоката.
Самоотвод адвоката должен оформляться заявлением - письменным либо устным - с занесением его в протокол следственного действия (судебного разбирательства), в процессе которого это заявление было сделано, или составлением следователем отдельного документа. В заявлении адвокат должен выступить с просьбой об освобождении от дальнейшего участия в деле с указанием на конкретные основания своего самоотвода со ссылкой на обстоятельства, им соответствующие. Думается, что он должен представить и соответствующие доказательства, подтверждающие наличие этих обстоятельств.
По данному заявлению субъект, осуществляющий производство (следователь, дознаватель либо (судья)), должен вынести решение. На наш взгляд, выполнение обязанности устраниться из процесса путем заявления самоотвода не должно быть поводом для отвода в смысле ч. 2 ст. 62 УПК РФ, являющимся следствием именно невыполнения участником процесса требований ч. 1 ст. 62 УПК РФ. В данном случае, с нашей точки зрения, процессуально правильнее было бы вынести решение об удовлетворении заявления о самоотводе или об отказе в его удовлетворении.
Таким образом, УПК РФ устанавливает, что заявление самоотвода обязательно для адвоката при наличии обстоятельств, исключающих его участие в деле, установленных ст. 72 УПК РФ. Эта обязанность существует на любом этапе производства , возникая с того момента, как ему становится известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в нем.
Нельзя, однако, умолчать о том, что в науке высказана и иная точка зрения, уводящая этот вопрос в плоскость адвокатской тактики. Так, М.А. Фомин пишет: "Уголовно-процессуальный закон и об адвокатуре обязывают адвоката не брать на себя функции защитника по оказанию юридической помощи и защите прав и законных интересов клиента, если адвокату известно о наличии обстоятельств, исключающих его участие в производстве . Но ведь в некоторых случаях подобные действия адвоката, своевременно не пресеченные органами следствия, могут сыграть во благо обвиняемому. И подобные случаи имеют место быть на практике. Можно ли адвоката обвинить в нарушении закона? Безусловно, нет. Поскольку упущения в работе органов следствия нельзя расценивать как нарушение закона адвокатом". С данным утверждением трудно согласиться, ибо принцип законности, требующий соблюдения закона, распространяется на адвокатскую деятельность без ограничений, что следует хотя бы из ч. 1 ст. 10 КПЭА, которой "закон и нравственность в профессии адвоката выше воли доверителя". Защита может осуществляться только законными средствами. Далее ученый отмечает, что "ст. 72 не устанавливает обязанности для адвоката самоустраниться от участия в деле при наличии оснований для отвода". Статья 72 УПК РФ, действительно, этого не делает, но вот ст. 62 УПК РФ в числе субъектов, обязанных устраниться от участия в производстве по делу, названы защитник, а также представители потерпевшего, гражданского истца или ответчика.
Позиция опрошенных нами практиков по данному вопросу оказалась на удивление единодушной: 97,1% следователей и 94% адвокатов указали, что адвокат обязан заявить самоотвод, узнав о наличии обстоятельств, исключающих его участие в процессе.
Как известно, процессуальная обязанность предполагает наступление ответственности за ее невыполнение. Каковы же негативные последствия игнорирования адвокатом требования ст. 62 УПК РФ? Оказание в уголовном процессе юридической помощи обвиняемому (подозреваемому) защитником, подлежащим отводу, - существенное нарушение права на защиту, влекущее в том числе недопустимость полученных с его участием доказательств (ч. ч. 1, 2 ст. 75, п. 4 ч. 2 ст. 389.17 УПК РФ). Эта процессуальная санкция недействительности, однако, в первую очередь будет иметь негативные последствия для субъекта, ведущего судопроизводство. В то время как для доверителя адвоката такое последствие выбытия адвоката из процесса может быть очень даже выгодно. Фактически это может быть выгодно и самому адвокату (о чем М.А. Фомин и пишет). Санкцией за неисполнение адвокатом обязанности по заявлению самоотвода выступает сам отвод, т.е. отстранение адвоката от участия в деле, которое адвокат не инициировал самостоятельно и добровольно. Если доверителю адвоката выгодно отстранение последнего от участия в процессе со всеми вытекающими последствиями, то, адвокат, не заявляя самоотвод, вопреки наличию обстоятельств, предусмотренных ст. 72 УПК РФ, в принципе ни чем не рискует: по своей инициативе раньше или по решению субъекта, ведущего процесс, позже он будет отведен, и только. По сути, данный выбор отдан на откуп этическому компоненту деятельности адвоката. Для нас это еще один аргумент в пользу того, чтобы наличие обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле, устанавливалось органами адвокатского сообщества.
При существующем круге субъектов, принимающих решение об отводе, в целях обеспечения контроля за соблюдением адвокатом ч. 1 ст. 62 УПК РФ и, соответственно, п. 1 ч. 1 ст. 8 КПЭА, установившего обязанность адвоката этот закон соблюдать, в каждом случае отвода адвоката субъект, ведущий уголовное судопроизводство, должен обращаться в соответствующие органы адвокатского сообщества с вопросом о привлечении адвоката к дисциплинарной ответственности.
Отметим в связи со сказанным: некоторые адвокатские образования строго придерживаются такой позиции, что с жалобой на ненадлежащее оказание адвокатом юридической помощи в исполнительные органы адвокатского сообщества вправе обратиться разве что сам адвокат. Именно эту позицию выдерживает квалификационная комиссия Палаты адвокатов г. Москвы в своих решениях. Между тем высказана и менее категоричная позиция: "...ни , ни следственные органы, ни органы адвокатского сообщества не вправе обсуждать вопрос ни о правильности занятой адвокатом позиции по делу, ни о выбранной им тактике защиты без жалобы на это доверителя... если при этом адвокатом не нарушены какие-либо конкретные нормы закона либо КПЭА". Очевидно, что данная точка зрения допускает обжалование анализируемого бездействия адвоката.
Мы же полагаем, что ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей, выходящее за рамки отношений "адвокат - доверитель" и имеющее публичный характер, может и должно быть предметом обращения со стороны субъектов, ведущих уголовное судопроизводство. Отметим, что некоторые решения Верховного Суда РФ свидетельствуют, что он эту точку зрения разделяет. К таким обязанностям и относится обязанность адвоката заявить самоотвод. Поэтому незаявление адвокатом самоотвода вопреки наличию обстоятельств, исключающих его участие в деле, должно являться предметом рассмотрения исполнительных органов адвокатского сообщества.
Добавим, что на практике заявление адвокатом самоотвода - нечастое явление. Только трое из 35 опрошенных нами следователей смогли припомнить случаи заявления адвокатами самоотвода, и два адвоката из 33 указали, что заявляли его когда-либо.

__________________

Отвод адвоката.

В комплексе процессуальных прав подозреваемого, обвиняемого, подсудимого имеется и такое, как право отказаться от юридической помощи защитника-адвоката в любой момент производства по уголовному делу (ч. 1 ст. 52 УПК РФ). Процессуальные действия, произведенные без участия адвоката, после допуска защитника к делу повторно не проводятся.

Кроме замены адвоката и отказа от него закон также предусматривает обстоятельства, исключающие участие в уголовном деле адвоката-защитника и адвоката-представителя. Выполнять эти процессуальные роли адвокат не вправе в предусмотренных п. 1-3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ случаях. Во-первых, если ранее он участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, переводчика, специалиста или понятого. Во-вторых, если он является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего или принимающего участие в производстве по данному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с адвокатом соглашения с адвокатом соглашение об оказании юридической помощи. В-третьих, если адвокат оказывает либо оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика.

Наличие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств дает право каждому из названных участников уголовного судопроизводства заявить отвод адвокату. Решение об отводе адвоката-представителя в ходе досудебного производства по уголовному делу принимает дознаватель, следователь или прокурор, а в судебном производстве - суд, рассматривающий уголовное дело, или судья, председательствующий в суде с участием присяжных заседателей (ч. 1 ст. 69, ч. 2 ст. 72 УПК РФ).

Обязательное участие защитника в уголовном процессе.

Демократизм, гуманизм и справедливость современного российского уголовного процесса проявляется в том, что уголовно-процессуальный закон в интересах всемирной охраны, защиты и реализации субъективных процессуальных прав человека и гражданина, причастных к совершенному преступлению или обвиняемых в совершении его, основываясь на возрастных, личностных и иных критериях, закрепляет обязательное участие адвоката в уголовном судопроизводстве.

В частности, участие адвоката-защитника в уголовном процессе обязательно, если: подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не отказался от адвоката в установленном законом порядке; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый являются несовершеннолетними; названные участники уголовного судопроизводства в силу физических или психических недостатков самостоятельно не могут осуществлять свое право на защиту; подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не владеют языком, на котором ведется судопроизводство по уголовному делу; уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей; лицо обвиняется в совершении преступления, за которое может быть назначено наказание в виде лишения свободы сроком свыше пятнадцати лет, пожизненное лишение свободы или смертная казнь; в иных случаях, предусмотренных законом (ч. 1 ст. 51 УПК РФ).

Кроме того, в силу ч. 2 ст. 48 Конституции Российской Федерации участие в уголовном деле адвоката обязательно и тогда, когда о назначении его ходатайствуют подозреваемый, обвиняемый, подсудимый. Решая вопрос об обеспечении участия адвоката в уголовном деле, надо иметь в виду, что Основные положения о роли адвокатов, принятые VIII Конгрессом ООН по борьбе с преступностью и предупреждении преступности в августе 1990 г. в г. Нью-Йорке, закрепляют обязанность правительств гарантировать каждому право получить помощь адвоката по его выбору при аресте, задержании и помещении в тюрьму или обвинений в совершении преступления.

Предоставив адвокату-защитнику статус самостоятельного и независимого советника по юридическим вопросам, уголовно-процессуальный закон наделил его широкими полномочиями на досудебном и судебном производстве. С момента допуска к участию в уголовном деле на досудебном производстве адвокат-защитник вправе: иметь наедине свидания с подозреваемым и обвиняемым; присутствовать при предъявлении обвинения; участвовать в допросе обвиняемого, подозреваемого, а также в иных следственных действиях, производимых с их участием, по их ходатайству или ходатайству самого защитника; знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием его подзащитного, иными документами, представленными подозреваемым, обвиняемым; заявлять ходатайства и отводы; знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами дела, выписывать из него любые сведения, снимать копии с материалов уголовного дела; приносить жалобы на действия и бездействие дознавателя, следователя, прокурора, суда (ч.1 cт. 53 УПК РФ).

Комплекс предоставленных адвокату процессуальных прав примерный, ибо он вправе использовать и иные не запрещенные законом средства и способы защиты подозреваемого и обвиняемого. Участвуя в производстве дознания или предварительного следствия по уголовному делу, адвокат-защитник несет целый ряд процессуальных обязанностей, на него распространяются определенные запреты. Так, защитник обязан являться по вызову дознавателя, следователя, прокурора для участия в производстве по делу, сохранять в тайне содержание бесед с подозреваемым, обвиняемым, использовать все законные средства и способы защиты подозреваемого, дать подписку о неразглашении материалов уголовного дела, содержащих государственную тайну, оказывать квалифицированную юридическую помощь подзащитному и др.

Кроме того, защитнику-адвокату запрещено разглашать данные предварительного расследования, ставшие ему известными в связи с осуществлением защиты, защищать интересы двух подозреваемых или обвиняемых, если интересы одного противоречат интересам другого, отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого (п. 5-7 ст. 49, ч. 2 ст. 53 УПК РФ).